El 16 de diciembre de 2002 se dio inicio en Magallanes al cambio más transcendental en el sistema de enjuiciamiento criminal, sumándose nuestra región a la Reforma Procesal Penal tal cual había sucedido, paulatinamente, en otros lugares del país.

Los tres pilares fundamentales de este sistema un juez que escucha y sentencia, un fiscal que investiga y acusa y la presencia de un defensor público, serían, a partir de entonces, la nueva cara de la justicia penal adversativa y sus actores personajes relevantes del quehacer regional

Sin duda, uno de los principios de la reforma procesal penal que ha generado una falsa polémica es su sentido garantista, el que no es más que reconocerle a una persona imputada que, si bien, es sujeto de la persecución punitiva estatal, tiene ciertos derechos los cuales deber ser respetados como ser que se presuma su inocencia, a guardar silencio, a tener un abogado defensor y a un debido proceso, entre otros.

Los derechos de que “gozarían” hoy quienes son imputados (la crítica fácil suele caricaturizar a la Reforma Procesal Penal, como protectora de los delincuentes) no hacen más que permitir que la persecución estatal se realice entre los márgenes de la legalidad vigente y acorde al estado de derecho.

Quien ha tenido la mala fortuna de ser imputado, sin duda sabrá reconocer y valorar que existan y se respeten estos derechos que ponen un freno a excesos que se pudieran cometer en aras de la persecución del delito. Así, hoy en Chile, nadie puede ser obligado a declarar, ni se aplica la tortura para obtener la misma.

El nuevo sistema de enjuiciamiento criminal impulsó, además, la actualización y modernización del sistema en su conjunto, expresándose, en la práctica, en la concepción de un derecho procesal penal con sentido democrático y de humana justicia.

Prueba de ello son los derechos que tienen las mujeres privadas de libertad, como ser el derecho que tiene la madre a permanecer junto a su hijo o hija menor de 2 años en el recinto especial, separada del resto del población penal para obtener una atención adecuada

Como, asimismo, el sinceramiento en la aplicación de la justicia penal de menores al hacerlos responsables penalmente a contar de los 14 años, permitiendo la necesaria intervención estatal pero, por sobre todo, privilegiando la reinserción y rehabilitación del joven que delinque.

Sin duda queda mucho por hacer, por lo pronto y más urgente, superar la idea de que sea sólo el sistema penal el que pueda resolver la problemática subyacente al conflicto penal, ya que la respuesta penal efectiva debe concebirse como la suma de la reinserción más una red de protección social

Es decir la obligación de una sociedad de dar cabida en su seno a quienes entran en conflicto con la justicia, nos implica a todos: sociedad civil y Estado.

Más que clarificadora de una de las actuales tendencias mundiales del derecho penal fue la exposición que dio el penalista alemán Claus Roxin, el pasado fin de semana en el Encuentro de Derecho Penal, organizado por la Fiscalía Regional de Magallanes y que en Punta Arenas reunió a un conjunto destacados de juristas de nivel nacional como Internacional.

Roxin, planteó que hay que evitar utilizar la pena de cárcel para delitos menores, especialmente cuando los imputados son primerizos, ello por cuanto la prisión hace imposible la rehabilitación, además de generar un efecto perverso en la persona, la convierte en un antisocial ya que lo vincula con malas compañías y con el mundo delictual, fuera de provocar desarraigo laboral, social y familiar.

Asimismo, tiene una visión diametralmente opuesta a la posición dominante en Chile para tratar el tema de la reincidencia ya que señala que endurecer las penas en caso de reincidencia solo genera más hostilidad del reincidente, en lugar de ello propone establecer medidas resocializadoras como terapias sociales que entrenen al delincuente para una futura vida social pacífica, acotando que tales medidas han tenido éxito en Alemania y han servido para bajar las tasas de criminalidad. Cabe mencionar que en Alemania el 80 por ciento de las penas son de multa, parte importante de ellas se conmutan por trabajos comunitarios, excesos de país desarrollado dirán algunos.

Lo anterior, viene a ratificar lo que siempre hemos planteado como Defensoría en el sentido que la pena de cárcel debe ser la ultima ratio (el último recurso) y sólo para los delitos más graves como violaciones u homicidios. Sin embargo nuestra posición ha chocado contra un muro punitivo -que se agiganta en épocas eleccionarias- que exige más y más cárcel para todos los delitos, como si ésta fuera la única solución para enfrentar el fenómeno de la delincuencia cuando, como dice Roxin, hay que luchar por integrar al delincuente en lugar de excluirlo.

Es por ello que escuchar una posición similar a la nuestra de boca de uno de los más grandes penalistas del último tiempo, fuera de gratificarnos nos hacer redoblar esfuerzos porque al parecer nuestras ideas caminan al compás del derecho penal actual.

Sin embargo ¡cuán lejos nos parecen estar los planteamientos de Roxin de lo que acontece en la realidad regional! en estos años de Reforma Procesal Penal hemos conocido el caso de una persona que ha debido pagar con cárcel por el robo de una Cantarina, o aquel imputado que fue condenado a tres años de cárcel por portar menos de cinco gramos de marihuana, ni que decir de quienes por no tener dinero para pagar las multas deben cumplir prisión efectiva.

O el caso de los llamados hurtos en los supermercados donde quienes son detenidos por sustraer desodorantes, chocolates, chorizos o botellas de licor y que en ocasiones deben pasar 24 horas en un calabozo para luego ser controlada su detención y ser formalizados, no obstante el fiscal puede liberarlos y ser citados para asistir al tribunal evitándole a la persona estar un día entero privado de libertad.

No quiere decir que los casos anteriores no requieran una sanción, sino que ésta debe ser proporcional al delito y para ello dice Roxin, están las multas o los trabajos comunitarios que cumplen con la necesidad de castigar al que comete un ilícito, pero si no tiene dinero para la multa puede hacer un bien trabajando para la comunidad en la cual vive.

Al final, recordando el título del Encuentro “¿Domine Quo Vadis? Forum Derecho Penal en la Finis Terrae,” pareciera ser que en nuestro país creyendo que basta con tener una nueva justicia procesal criminal para estar a la vanguardia hay quienes, por desconocimiento o ignorancia, en lugar de avanzar van a paso de cangrejo caminando hacia atrás.

Hay ocasiones que un dejo de chovinismo insular pareciera caracterizarnos a los magallánicos, nos alzamos por sobre el resto de las comunidades no sólo por la belleza de nuestros paisajes naturales -los más bellos del planeta, decimos- o los urbanos hermosas ciudades, calidad humana, gente buena, educada y acogedora de nuestra sociedad segura y solidaria.

En suma, la Región, sería un verdadero paraíso, pero algo ha cambiado “Magallanes no es el mismo”, reflexionamos, agregando que “el pasado reciente era mejor, se vivía de manera más segura sin esta lacra de delincuencia que nos carcome”.

Lo anterior, a mi entender, depende del cristal con que se mire, ya que como dice el adagio popular “a veces las cosas por sabidas se callan y por calladas se olvidan” porque ¿a qué pasado nos estamos refiriendo cuando hablamos de que antes no había delincuencia o se vivía más seguro?, si mal no recuerdo la amenaza e inseguridad con que vivíamos muchos en los años posteriores al golpe militar era de temer con una delincuencia de Estado organizada e institucionalizada en agrupaciones secretas financiadas con el erario fiscal cuyo único fin era intimidar, detener, torturar, matar, hacer desaparecer a compatriotas quienes eran conculcados en sus derechos a expensas de un sistema judicial ciego y sordo a los recursos de amparo que presentaban los abogados a favor de los detenidos ( hoy serían imputados) pero bien lo dijo Marco Tulio Cicerón: “Cuando hablan las armas las leyes callan”.

En mi calidad de abogado de Derechos Humanos de la Vicaría de la Solidaridad me tocó defender en Consejos de Guerra de los Tribunales Militares en el Regimiento Pudeto a jóvenes y adultos, hombres y mujeres que por el sólo hecho de pensar distinto fueron acusados y condenados a penas del infierno, ¿a cuántos de ellos no se les pidió la pena de muerte sin más prueba que confesiones sacadas bajo tortura?, con tales tribunales arbitrarios a los más que aspiraba un defensor era a salvarles la vida.

¿Qué seguridad había por esos años si inclusive se llegó a atentar con bombas y semi destruir una Iglesia Católica? ¿Cuál era esa tranquila sociedad magallánica? Recordemos, Fátima.


De manera tal que si en los años 70 y 80 teníamos una sociedad segura creo, sinceramente, que no, al igual que yo y mi familia, muchos magallánicos vivieron amenazados de muerte, teniendo que modificar sus rutinas y temiendo por una detención arbitraria, extrañamiento, exilio o una desaparición forzada ya sea de uno mismo o de sus familiares.


Por suerte, hoy tenemos tribunales independientes, existe un debido proceso y si se detiene a una persona aunque sea un delito gravísimo, simples daños o amenazas, en un plazo de 24 horas deberá ser presentada ante el tribunal quien verificará que la detención se produjo conforme a la ley y se respetaron sus derechos humanos, a diferencia de lo que ocurría hasta antes de la Reforma Procesal Penal en que si alguien era detenido un viernes debía pasar hasta el lunes al tribunal, es decir un largo e inolvidable fin de semana de calabozo y cárcel.

Quizás si en los años veinte, cuarenta, cincuenta o sesenta teníamos menos delincuencia, éramos por cierto menos habitantes, lamentablemente, no lo sabremos no tenemos datos estadísticos fidedignos que lo confirmen y no sé si por ahí viva un Ovejero tipo Funes el memorioso (como el cuento de Borges) que pueda tener registrado la cantidad de hechos delictuales en Magallanes, por esos años.

Recién en la segunda mitad de los años 90, con el retorno de la Democracia, se plantea la necesidad de tener una herramienta de recolección de información estadística para comparar y analizar con una metodología científica el fenómeno delincuencial años tras año y la forma de enfrentarlo.

Es por ello, que cuestiono cuando, majaderamente, me quieren hacer creer en una sociedad segura de antaño, es que no puedo dejar de pensar en los años 70 u 80, en que ¡por favor!, la única seguridad que recuerdo es la nefasta Doctrina de Seguridad Nacional y ésta no era más que una delincuencia de gafas oscuras, corbata y abrigo negro propio de la CNI y otras agrupaciones de triste recuerdo, por lo menos eso fue lo me tocó vivir.

¿Cuál fue el pecado que cometió el cura Low, que lo llevó a ser expulsado de la Iglesia y por el cual la sociedad magallánica religiosa y laica se divide entre partidarios y detractores del sacerdote?

Desde el día que con gran despliegue mediático fuera llevado detenido al Tribunal de Garantía de Punta Arenas, para ser formalizado por su supuesta participación en los delitos de abuso sexual y violación de un menor de edad mayor de 14 años y menor de 18 años, cayó sobre la cabeza de Low la Espada de Damocles de nuestra comunidad inquisidora, tan acostumbrada a enjuiciar y condenar anticipadamente a las personas por el solo hecho de ser acusadas.

Para muchos, Low, por el sólo hecho de sacerdote, no debía ser, sino que era ya culpable, y la presunción de inocencia, ese principio legal que con tanto ímpetu esgrimen en las audiencias los defensores penales, hacia innecesario que fuera siquiera pronunciado.

A tanto llegó la sordera colectiva, que el sacerdote debió sufrir un año de prisión preventiva no obstante los antecedentes y pruebas contenidas en la carpeta fiscal, por los demás objetiva, no involucraban al cura en el delito de abuso sexual y violación de que se le acusaba.

Lo anterior, fue corroborado por la sala del tribunal oral en lo penal que dándose cuenta que no existían pruebas que permitieran condenar a Low por tales delitos, de mutuo proprio y de manera subsidaria a la acusación fiscal llama a los litigantes (fiscal, defensor y querellante) a pronunciarse por el delito del artículo 365 del código penal chileno, esto es sostener relaciones sexuales consentidas (de común acuerdo) con una persona mayor de 14 años y menor de 18 años de edad, lo que es muy diferente a abusar y violar a una persona .

El tribunal, en juicio oral y público condena a Low por el delito del artículo 365 en un veredicto por mayoría -una jueza estuvo por absolver a Low de todos los cargos- a cumplir la pena de 800 días de prisión remitida (firma mensual).

Todos en el foro penal saben que este ilícito no lleva consigo la pena de cárcel efectiva, ya que la tipificación como delito de una conducta sexual consentida, es no sólo una arbitrariedad y discriminación sino que un moralismo decimonónico trasnochado, que raya incluso en lo inconstitucional.

De manera tal, que el año que el sacerdote estuvo preso fue, para su pesar, la más fiel expresión de una pena anticipada, en ningún caso una medida cautelar para proteger la seguridad de la víctima y de la sociedad, o evitar el peligro de fuga del imputado, sino que fue una sanción penal moralista e inquisitiva para dejar conforme a los sectores de la comunidad que exigían las penas del infierno para el cura.

Curiosamente, tanto el acusador como querellante quienes pedían 8 y 13 años de cárcel para el sacerdote, una vez finalizado el juicio no solicitaron ante la Corte de Apelaciones la anulación del mismo o una sentencia mayor, conformándose con los 800 días de prisión remitida.

¿Por qué si estaban tan conscientes de la culpabilidad de Low no recurrieron de nulidad del juicio como si lo hizo su defensor penal público, quien a petición del imputado sí presentó un recurso para hacer un nuevo juicio y demostrar la total inocencia del Cura? ¿Son equivalentes los 800 días de firma mensual a 8 y 13 años de cárcel? ¿Debió pasar el cura Low un año en la cárcel y un juicio oral para que recién sus acusadores se dieran cuenta que no tenían pruebas para probar los delitos? ¿O es acaso que el sacerdote Jaime Low, nunca cometió los delitos y de ser así por qué estuvo tanto tiempo en prisión preventiva? son algunas de las interrogantes que debemos hacernos si de verdad queremos sacar enseñanzas de este caso.


Tal vez si el pecado más grande que cometió el cura Low, fue ser sacerdote vivir en el siglo XXI en un país con resabios penales propios del siglo XIX y en una sociedad donde el facilismo y comodidad de juzgar y apuntar con el dedo a las personas cuando son acusadas es pan de cada día, en vez preguntarnos si se cometió el delito y si estaban la pruebas suficientes para probarlo.